分包背后暗藏种种法律风险

　　我国建筑市场向完善的专业化分包体系发展是一种必然趋势。近年来，国内建筑市场的竞争日益加剧，工程项目管理模式趋于规模化，工程项目往往具有周期长、工作量大、资金需求量多、专业分工细等特点，单靠总包单位自身的力量难以完成合同约定的工作量，需以分包形式让其他方加入到工程建设中来，增强自身履约能力并分散风险。但是，由于分包队伍的良莠不齐、施工企业在分包管理上的忽视和漏洞，使得涉及工程分包的法律纠纷层出不穷。
一、违法分包的法律风险
　　2005年2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。
　　风险提示。《建筑法》《合同法》都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。
　　防范措施。施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据《建筑法》及《合同法》规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意;主体工程不允许分包;不允许肢解分包;分包方须具备承揽工程的相应资质;分包方不能再次分包。
二、材料出具失实的法律风险
　　2006年3月，某工程局作为发包方与某路桥公司签订一份合同，约定将一部分公路开挖与支护工程分包给路桥公司施工。完工后，工程局出具了一份《路桥公司工程量结算单》。事后，在办理付款手续时，却发现了一张路桥公司施工期间领取的16万元材料款的单据，该笔款项并未在已出具的结算单中扣除。工程局主张该笔款项在支付剩余工程款时应予扣除，而路桥公司不同意。协商未果，路桥公司向法院起诉，要求以出具的《工程量计算说明书》结算工程款。法院经审理，认为工程局出具的结算单是真实有效的，故判令工程局予以还款，至于领取的16万元材料款，工程局可另行起诉。
　　风险提示。建设工程具有施工周期长、法律关系多、标的额大、人员流动性强等特点，涉及到投标、履约、竣工、验收及结算多个环节，因此对各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材料的妥善保管、存放，以及定期对相关数据的查验、核实就非常重要。否则，就有可能出现到诉讼时才发现关键证据找不到，或出现所提供的证据材料数据不正确的情况，导致合法权益得不到维护。
　　防范措施。安排专人对文档材料进行保管，安全存放，责任到人;根据文件重要性程度进行分类保管;对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序;填制文档保存一览表，需要时能够及时、准确地提供;基于项目施工人员流动频繁的特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交接齐全，对未办结事项及特别事项更应充分说明。
三、工资发放监督不力的法律风险
　　2008年5月，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工，包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导致亏损，擅自携款而逃。农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部索要，又到业主单位和政府部门反映。当地政府出面，指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。无奈，项目部只得垫付了农民工工资。
　　风险提示。包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。按道理，作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规，2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。
　　防范措施。选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样，不仅工程施工质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能力有保障。即使负责人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放，约定履约保证金或质量保证金，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包方资金流向。这些措施均能有效防范分包方工资发放的法律风险。
四、合同签订审查不严的法律风险
    2008年5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福建公司施工。因福建公司工期滞后，项目部经催促无效后依约解除合同，并致函该公司。但该公司回函却声称未对任何人授权，有关的委托书、印章均是伪造的，其并不知情。经查阅工商档案，发现对方所盖公章与工商机关备案的不一致，始发觉不法分子是以伪造的委托书、公章与工程局签订的分包合同。最终造成工程局主张权益困难。
风险提示。一些不法分子为了达到与总承包公司签订分包合同的目的，往往通过伪造资质证书、印章、授权书来洽谈合同，如果我方没有进行合同签订前详细的资信调查与核实，便很难发现对方的造假行为，继而双方将会以一份无效的协议做为合同履行的基础。无疑，这将存在着极大的风险，一旦对方履约能力不足出现质量、工期或恶意拖欠农民工工资等问题，不法分子往往将责任一推了之，甚至逃之夭夭，最终出现索赔无门的结果。
    防范措施。在合同签订前，一定要做好对分包方资信情况、签约资格及履约能力的审查工作。严格审查分包方的营业执照、资质证书和安全资格证书等证件，可以要求对方提供，也可到工商部门查看其工商档案;审查有关经办人的授权委托书，授权事项、授权内容及授权期限是否明确;审查分包方的人员素质、机械设备、资产负债状况，通过这些审查，了解分包企业的施工实力,判断分包方是否具有履约能力。
五、印章管理不善的法律风险
    2004年8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司(简称山西公司)施工。但签订合同时，该施工队却打着工程局下属某工程处的名义，将借得该工程处的一枚作废公章盖在合同上。时隔四年，山西公司以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭。法院审理后认定欠款属实，合同上所盖公章表明合同主体为工程局下属某工程处，故判定工程局承担还款责任。
    风险提示。公章是法人权利的象征。在司法实践中，是否盖有公章往往成为判断民事行为是否成立和生效的重要标准。法律规定，公章在单位被注销或被撤销时，应依法履行相应的公告手续，并及时销毁。本案中公章的变更或作废系企业内部行为，外人不可能及时知道，因此法院从保护善意第三人的角度出发，判决出借或出让公章的工程局承担偿还责任，是有相应法律依据的。
    防范措施。印章要安排专人保管，建立严格的用印审批和备案制度;禁止出借、出让公章，或给他人出具盖有印章的空白合同或介绍信;作废的公章要及时销毁，还应在相关媒体上公告声明;禁止以财务章代替行政章;使用公章时行为要规范，防止出现合同有盖章而没签字、有签字而没盖章或合同所盖印章与合同主体不一致的情况。
六、命名不规范的法律风险
    2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队”名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。
    风险提示。一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第×工程处”“土建×队”“第×工区”等，有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理。一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的“某某工程处”“某某土建队”或“某某工区”等名义对外签订合同或购买货物，发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理”而承担法律风险。
    防范措施。禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理;注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中;由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作;反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。




                                                                             2010-4-28